分析称政府若不对VIE表态 中概股做空潮难停止
随着支付宝股权风波的进一步发展，作为引发风波之源的协议控制——VIE开始引发市场的重新评估。编者按/ 随着支付宝股权风波的进一步发展，事件的焦点正从对马云信用的质疑，转移到引发风波的协议控制(VIE，Variable InterestEntities)。据统计，2010年就有近一半的中国在美上市公司使用VIE模式，而在质疑VIE合法性的背后，是内地上市空间被封堵的情况下，中国民营企业的无奈选择将协议控制作为找海外上市的突破口。这场风波引发了市场重新评估VIE，反过来也开始倒逼政府对这一模式设计重新考量，也是一次对目前严格的审批制度乃至重审批轻监管的市场现状的严峻挑战。
随着支付宝股权风波的进一步发展，事件的焦点正在从对“马云的信用”问题一点点转移，作为引发风波之源的协议控制——VIE(VariableInterest Entities)开始引发市场的重新评估。
上海泛洋律师事务所合伙人刘春泉律师对《中国经营报》记者表示：“支付宝股权由外资股东控制转为马云的内资公司控制，正在引发业界对VIE的担心与辩论。支付宝是否可以通过协议控制方式实现海外控股或者上市?本次事件是否可能是新浪模式的转折点?政策对上述问题的态度，将直接关系到市场上为数众多企业的战略选择。”VIE模式肇始于2000年新浪赴美上市之时，由此VIE模式又被称为“新浪模式”。
事发“非金融机构支付服务监管新规”
2010年6月14日中国央行发布“非金融机构支付服务管理办法”(以下简称“办法”)，该办法虽然于2010年9月1日生效，同时明确要求现有支付机构获得支付业务许可证的宽限期是2011年8月31日。
正是这一敏感的时间点让马云撕毁了原有的外资控制协议，因为“办法”没有对外资如何进入支付行业做出规定，在有关外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例问题上，均留待央行另作规定并报国务院批准。
北京德和衡律师事务所合伙人丁旭律师告诉记者，“按照通常的惯例，如果法律没有对此做出规定，则意味着是不允许的。”事实同样如此，根据记者的了解，目前国内所有的支付企业在申请业务放进可证时，几乎是清一色按照内资身份进行申领。
不仅如此，支付牌照对“内资身份”的要求并不仅存于形式上的要求，根据“办法”的规定，支付业务许可证的申请人在收到受理通知后要公告申请人的注册资本及股权结构，主要出资人名单、持股比例及其财务状况。
同时，“办法”首次引入了“实际控制人”的概念，即“本办法所称主要出资人，包括拥有申请人实际控制权的出资人和持有申请人10%以上股权的出资人。”
丁旭律师告诉记者，“要求公告说明股权情况，可见央行对支付企业的股权十分敏感。”
而根据支付宝的披露：2011年一季度，央行专门给支付宝发函，要求说明是否存在外资成分和协议控制情况，并书面承诺不存在外资和协议控制情况;而在支付牌照发布后，央行也曾多次要求支付企业说明股权情况。
丁旭律师对此的解读是，“在支付行业，外资暂时不仅不能直接持股，同时不能间接协议控制。具体将来如何处理，还需要看国务院的另行规定。”
马云毁约原出“法律不能”
在刘春泉律师看来，“央行是否曾表示协议控制和外资控制第三方支付需要国务院审批，这是这场争议的症结所在。如今，根据“办法”的规定，马云的说法属实，那就是在商言商，合理利用对自己有利的规则，不必上升到丧失诚信的高度。”
事实上，总结一下支付宝风波的问题核心，就是支付宝之前股东原来的股权协议或者公司章程履行到现在，遇到中国政府颁布的新法令导致原有合同不能继续履行，当事人该如何处理?
“这属于合同法上合同履行遭遇法律不能的情形，就好像北京开奥运会，上海开世博会，已经签订并履行了几年的户外广告合同，由于政府整顿户外广告无法继续履行，怎么办呢?依照合同法110条的规定，不能请求继续履行。支付宝股东之间的合同或者章程也是这样的，由于政府出台新的法律造成原来的合同无法继续履行，那么原来的合同可以解除。”刘春泉说。
“当然，合同解除之后，另一方的合法民事权益也应当受到保护。原来股东如何获得合理的补偿属于市场问题，应当由支付宝的现在股东与原股东通过谈判完成。”
在律师看来，当事人解除合同，这不属于当事人的过错或者原因，因此，无关诚信问题。尽管在国内目前舆论环境下，要说马云没有一点利用央行的要求内资控股的私心而实现排斥雅虎和孙正义，那是很难让人相信的，但不可忽略的是，雅虎和孙正义也恰恰以诚信质疑增加了其谈判砝码。
所以，根本问题不在于马云诚信不诚信，而是在于中国法律对VIE的态度舍。
VIE模式遭质疑
如果法律不能，中国企业就可以毁约，这是引发华尔街哗然的根本原因。根据这一逻辑，这次是央行，下次如果是其他部门，比如说工信部再出一个类似规定，那么大量使用VIE模式上市的互联网企业是不是同样可以毁约呢?
值得注意的是，继今年年初美国证监会决定调查中国在美上市公司引发中国概念股做空潮之后，支付宝风波可谓再次火上浇油，不少VIE模式上市企业当天即遭遇破发。
“其实很早我就判断中国概念股大跌与华尔街因支付宝事件动摇了新浪模式的法律稳固性有关，做空中国概念股是向中国政府施压。”刘春泉说。
他进一步向记者解释说，“通过协议控制实现中国互联网企业海外上市，或者换言之，即海外上市公司在中国通过协议方式获得从事互联网等中国禁止外资参与的业务，这是过去十多年来很多中国互联网公司的经验。也是引发此次争议的根本原因，国外资本界指责我们为什么其他公司可以通过VIE模式而支付宝不能?如果国内确有相关规定，这是需要相关管理机关给出理由和态度的。”
值得注意的是，过去几年里，中国大批企业采用新浪模式在美国上市，根据北京德和衡律师事务所的统计，仅在2010年，就有近一半的中国在美上市公司使用此模式。而在此前被诸多中国企业采用的反向收购(借壳上市)模式中，也有不少包含VIE结构的。
不仅如此，据律师透露，不少准备上市的企业也有做VIE这种结构安排的，但支付宝风波之后，不管是美国的做空潮，还是中国政府未来的表态，对这些企业的战略选择都将是一次严肃的考量。
政府表态是迟早的事情
“你可以去看看，两三周前，并没有多少人提出这个问题，最近新浪模式的法律风险才被关注。”刘春泉这样描述支付宝风波之于VIE模式的影响。
的确，根据记者的了解，就在支付宝风波之后，国内诸多律师所已经开始就VIE模式进行研讨，以期对未来的趋势做出判断。而政府的表态无疑成了这一趋势中最核心的问题。
“对于新浪模式，过去政府采取的是不予评价的沉默态度，既不承认也不否认，其法律性质不明确。但这次事件肯定对新浪模式的法律风险有刺激，而美国上市必定新设相关法律责任以制约。”刘春泉说。
一位网友如此评价支付宝之于VIE模式的影响：“支付宝摒弃了VIE模式，对国内民企的境外上市之路，恐怕是根本性动摇。潘多拉魔盒打开了。”
来自华尔街的投行人士则向记者表示，政府必须要对这一敏感问题有所表态，否则对中国概念股的做空潮就很难停止。
那么，如何分析未来政府对新浪模式的态度呢?
“从逻辑角度分析，政府有三种选择，一是否认，法律依据是民法通则，即VIE模式是以合法形式掩盖非法目的，这在法律上没问题，但中国已经上市的公司因为既成事实立刻麻烦了。”
“第二种，承认，那就意味着政府承认以合法形式规避政府管制的行为有效。此举一开，政府权威性必然受到挑战，政府将处于很尴尬的地位，所以，正式承认的可能性也不大。”
“第三种，对于一些敏感和重点控制领域明确予以排除，对于其他领域则继续沿用沉默态度。”
“我分析政府很可能采用这第三种态度，这次支付宝等牌子实际就是这么做的，即对于政府认为必须严控的领域，明确禁止一切形式的规避，但对于其他的新浪模式问题，则不会直接表态，或者如果面临直接提问，可能会模糊处理。”刘春泉说。
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