小厂付费搜索搭名牌顺风车被判侵权

　　利用搜索关联等让自己的商品脱颖而出，是否会造成侵权呢？几年前，搜索引擎广告业务刚刚兴起，不少人都对其知之甚少。广州市中院的法官便就此抽丝剥茧成功作出首例判罚，率先规范了搜索引擎的广告业务。

　　一审认定服务商不侵权

　　广州第三电器厂为了增加其品牌关注度，便向某知名搜索引擎公司的网络代理商申请了一项5000元的付费服务，选中知名同行台山港益电器有限公司的“绿岛风”系列产品名，与之关联。一旦网络用户在该搜索引擎上搜索“绿岛风”三个字，作为生产厂家的港益公司随之出现，而在搜索选项的右侧会有相关搜索推荐，第三电器厂的相关产品及说明便位列其上。

　　就此，港益公司以某搜索引擎公司、第三电器厂构成商标侵权为由，诉至法院。一审法院将两被告的“关键词”服务行为认定为搜索广告，但认为某搜索引擎公司只是网络服务提供者，其对广告并无编辑作用，不构成侵权，因此仅认定第三电器厂构成商标侵权，一审判处其赔偿2.1万元。后港益公司和第三电器厂均不服，上诉至广州市中院。

　　法官讨论出现诸多分歧

　　广州市中院知识产权庭法官谢平主审了此案。港益公司坚持要求某搜索引擎和第三电器厂两者共同承担责任，第三电器厂也坚持同样意见。

　　某搜索引擎公司辩解称，自己只是提供关键词入口，并没有指向产品，不构成侵权；其次认为这种方式并不是广告，而只是业务，当然也就并无审查义务也没有能力审查；最后，它还提出关键词推广是互联网新技术带来的增值服务，只是搜索服务的技术性链接，法院如果要求它负审查义务，是浪费社会资源，阻碍网络经济快速发展。

　　“某搜索引擎公司代理人扣的帽子还很大，法院判得不好就阻碍了网络经济的快速发展了。当时法官意识到了这个案件对行业发展的影响，也感受到很大的压力。”谢平说，“这是当时全国法院收到的首例关于搜索引擎的诉讼。”对于这个新兴事物，大家也格外慎重，法官们先后进行了四五次评议。

　　庭务会讨论，“10个人到会甚至就形成了10个意见！”谢平笑着说，“这个案子有好几个争议点。这种服务是否算是广告？是构成不正当竞争还是商标侵权或虚假广告？某搜索引擎公司是否有审查义务是否有审查能力？”

　　二审改判共同赔偿5万元

　　“光争议是没有用的，法官首先要了解这种利用搜索引擎开发出来的这种新兴的网络服务是如何运作的，只有理解了行为本身，才有信心做出判断。”接下来当然是恶补知识，查阅大量的资料。“第三电器厂利用‘绿岛风’这个商标作为关键字搭便车，的确会引起关于其和港益公司的“绿岛风”品牌的混淆和误认，商标侵权当然毋庸置疑。”这点最先达成共识。

　　全面了解了搜索引擎的运行模式后，谢平又认真查阅了两者的合同及操作模式等。她了解到，某搜索引擎公司提供的是“关键词的排位调整和再选择”等服务，关键词广告可以任意设置、编辑的人为结果。此前，该搜索引擎公司还提供了包括“绿岛风”、“松下”等13个关键词，以供选择。由此看来，搜索关联的关键词可由该搜索引擎公司人为控制。

　　“这是不同于普通网络广告的新兴推广广告。虽然形式变了，但本质上仍旧是广告的本质，本质上仍是让相关公众更容易知晓其产品或服务。”谢平笑着说。

　　作为广告服务商，有没有义务和能力对广告进行审查呢？答案是肯定的。“技术类企业既然有能力提供这种新兴服务，同样也有进行审查的技术能力。”

　　最终，二审改判，某搜索引擎公司和第三电器厂共同构成侵权，共同赔偿港益公司5万元。

　　两年后，经过对技术类企业的回访，谢平更加笃定，“证明我当时的判断是正确的。”

　　对话

　　“每个判定都会对社会造成深远影响”

　　新快报：案件在评议时意见分歧很大，对判决结果有没有影响？

　　谢平：对搜索引擎这样的新兴事物，当时很多人不了解，法官头一次接触，法院也没有先例可循。正因为在评议中提出了这些质疑，在审查办理案件时，要充分考虑到这些观点和可能，再一个个地解决问题。最终做出的判决大家都是接受的，可以说解答了所有疑问。

　　新快报：当时关键词广告刚刚兴起，这个判决有可能引来质疑，你有担心过吗？

　　谢平：判决后，尤其是二审改判搜索服务商要承担侵权责任，涉及知名搜索引擎网站，很多网民甚至是一些专家学者包括一些法学界的朋友都对我提出了不同意见，认为法院应当给新兴产业更多的自由，我当时也有点“压力山大”。

　　新快报：你是否担心对新兴事物的把握不准确？

　　谢平：对于新兴事物的确要小心求证。作为手握权力的法官，任何一个判定都会对社会造成深远的影响，必须如履薄冰不容犯错。所以当时做出这样的判决需要很大的勇气。我对自己的判决还是非常有信心的，我很欣慰当时的判决经受住了考验。