360不正当竞争：判罚太轻？输了官司赢了财富

　　9月18日，广东省高级人民法院开庭公开审理了腾讯科技(深圳)有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司不正当竞争索赔1.25亿案。而另一边，奇虎360诉腾讯反垄断纠纷还未了结。

　　互联网是一个江湖，有江湖就有纷争，从2010年沸沸扬扬的3Q大战(360与腾讯QQ)，到最近的3B大战(360和百度)，还有更早的阿里巴巴、瑞星、金山、CNNIC等之间的多场官司，都证明了江湖的热闹。

　　一个值得关注的现象是，当事公司在口水仗中成为社会关注热点，轻易赢得了知名度与市场，与之相比，败诉赔偿的金额微不足道。这一怪象映射出中国互联网相关法制建设的紧迫性。

　　记者翻阅了2006年至今50余起互联网不正当竞争和侵权案例，发现互联网不正当竞争行为出现了区别于其他行业的新特点，主要表现为以下三大类型：

　　现象一：

　　输官司赢财富?

　　输了官司，却“赢”了财富，是互联网公司诉讼大战中的第一个怪象。比如，以奇虎360为被告的5起诉讼为例(见右表)，原告方索赔额度从260万元到2000万元不等，但实际判决的赔偿金额却微不足道5起官司，奇虎360总赔偿为61万元，平均每场官司败诉代价仅为10万余元。专家指出，互联网经济的“定损”是法律界的新课题。

　　与之诉讼“屡战屡败”形成鲜明对比，奇虎360的产品大卖，发展顺风顺水，短短几年之间从藉藉无名的公司，一跃成为知名企业。

　　观点

　　引入重罚举措

　　违法成本过低、司法程序较长，赢了官司却输了市场，这是当前互联网企业在应对不正当竞争案件时普遍遭遇的难题，司法层面应当从两方面入手：

　　第一，有必要提高法定赔偿额度，或者引进惩罚性赔偿制度，加大侵权人的赔偿责任，以达到以儆效尤的目的。

　　在互联网发源地的美国，2009年，Facebook遭遇“垃圾邮件之王”的侵害后，将之诉至法庭，最终获赔7.11亿美元;2011年，雅虎也赢得同类诉讼案，获赔6.1亿美元。高额的赔偿金在救济被侵权人的同时，更能够起到威慑作用。

　　第二，完善诉前禁令制度。在申请人提供足够担保的情况下，法院应借鉴专利侵权的规定，建立有效的诉前和诉中禁令程序，及时有效地制止恶性不正当竞争行为，从而弥补审判周期较长所造成的救济不及时问题，防止被侵害人损失的进一步扩大。

　　对外经济贸易大学竞争法中心主任 黄 勇

　　治理乱市也需重典，建议借鉴美国的做法，在反不正当竞争领域中引入惩罚性罚款条例。假设被侵害者能证明自己损失了1000万元，那可以向对方索赔3000万元。至于赔偿的基数，则根据被侵害人损失或侵害人获利所得的具体数额，根据孰高原则从重处罚。

　　中国人民大学法学院教授 刘俊海

　　当前我国司法判决面临着非常尴尬的局面，一些互联网络服务提供者动辄从国际资本市场获得数千万元乃至上亿元的资金，他们根本不在乎司法机关作出的判决。我曾经建议全国人大常委会通过特别法律，授权互联网络监管机构或者司法机关在必要的时候可以发出禁止令，禁止互联网服务提供者继续从事侵权行为。必要的时候可以关闭互联网络服务提供者的网站，因为只有釜底抽薪，才能从根本上解决问题。

　　中南财经政法大学教授 乔新生

　　现象二：

　　违反行业自律规则?

　　据《每日经济新闻》报道，9月初，百度工程师赵明华做了一个“钓鱼实验”：用360浏览器打开了一个没有任何链接的“孤岛”网页，两小时后，这个标题为“都说了是内部测试的页面为何还要抓”的网页，出现在了360搜索结果第一条，但百度、谷歌、搜狗、搜搜等其他搜索引擎均未抓取该网页。

　　赵明华认为，360搜索不顾robots协议抓取百度数据，是一种不遵守互联网基本协议的行为，对全体网民的隐私和安全都会造成威胁。

　　360表示，360搜索是具有知识产权的搜索引擎，已建立由数百名工程师组成的核心搜索技术团队。

　　robot.txt是搜索引擎行业自律规则，但并未写入法律法规之中。这样的自律规则，实际作用如何?

　　观点

　　行业应该关门自律

　　robots协议也称为爬虫协议、机器人协议等，是搜索引擎中访问网站的时候要查看的第一个文件，是网站国际互联网界通行的道德规范，需要搜索引擎公司自觉遵守。中国互联网发展中企业应当遵守互联网的商业惯例，形成中国互联网市场的价值取向和伦理道德，避免出现严重的安全与信任危机。

　　黄 勇

　　robots协议是一种互联网行业自律规则，但并未写入法律法规之中。在国外，房子院子没有围墙，就立起一块牌子，比如不能攀越、不能推销……而robots协议实际上就是这样一块牌子，是指在未经业主同意下，你在院子外面看看可以，要是进来了，还把东西拿出去卖，这和偷没什么区别。

　　互联网行业应该关门自律，分清是非，行业规范是司法的一个重要裁判依据。法律有的，行业规范可以写，法律不能把道德伦理写进去，但自律规范可以有，可以约束得更宽。很多行业自律规则事实都是商事习惯，有法律者从法律，无法律者从习惯，经过市场内部磨合出来的内生规则，很多情况下更符合本身特点。

　　刘俊海

　　现象三：

　　用户隐私谁来管?

　　在互联网的不正当竞争中，需要引起关注的是，用户隐私成为“三不管”地带：企业不顾忌、用户不知情、法律难界定，同时还面临着维权成本高、取证难、索赔难的问题。

　　山东淄博市民李女士想从网上找寻好项目加盟挣钱，没想到留下联系电话后没有等来看中项目的电话，却等来几十个其他项目诚邀加盟的电话。不胜其烦的李女士一打听，原来这些打电话的人是从“中间人”手中买来的个人信息，而“中间人”是在某些网站轻而易举地获得了关于李女士联系方式等个人隐私性信息。

　　网络用户个人信息泄露，相关网站管理不善，乃至软件产品存在安全漏洞等都是原因。

　　据《中华工商时报》报道，9月4日，微博爆料网易公司内部邮件，因发现360浏览器有存在非法收集用户访问隐私的现象，要求员工卸载一切360产品。尽管360和网易公关部均出面否认，但大量网易内部员工均表示邮件属实。

　　当日，山东卫视报道指出：“360安全浏览器收集用户隐私，交给爬虫来抓取页面，非法窥探用户历史信息。这样可能导致用户信息暴露在网上，甚至引发账户被盗，财产受损。”

　　另据《南方日报》9月13日报道，针对360浏览器的安全隐患，部分淘宝店贴出相关公告，并通过技术手段使网店与360浏览器不再兼容，于是出现了网友用360浏览器登录淘宝购物时无法正常完成购买的现象。

　　而在2010年10月，奇虎360也曾指责腾讯QQ软件“窥视”用户隐私文件，并推出一款名为“扣扣保镖”的安全工具，称能防止隐私泄漏。该举措引发腾讯强烈不满，后者一度决定“二选一”，即在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。

　　观点

　　出让用户隐私违法

　　对普通公民是个人隐私，对企业而言就是商业秘密。无论是虚拟世界，还是现实世界，对个人隐私、公司商业秘密都应强化保护。个人隐私包括隐私信息、隐私活动、隐私空间。现实中我们不允许非法跟踪，网络中也不允许，如果我在网站浏览过哪些网站、看过哪些东西，都被别人知道，会很没有安全感。任何商家不经允许，用技术手段获得、甚至出让这些信息都是非法的。

　　刘俊海

　　针对360、腾讯、百度等互联网公司之间频发诉讼的现象，黄勇认为，这与网络经济的特性不无关系。

　　“网络经济可以用这样几个关键词来描述：非对称市场(紧寡头市场)、高利润率、高风险、高度竞争、高度不稳定。这个行业在任何国家、地区都是寡头分占的市场，但是毕竟不意味着他的地位就稳固。”黄勇说。

　　网络经济的上述特性决定了互联网市场不正当竞争有两大特征：第一，由于互联网不受时空的限制，相关的不正当竞争行为的发生往往具有突发性，实施成本低廉，而其对消费者利益、行业健康有序竞争和发展带来的损害却是更为直接、深远和严重的。第二，互联网是一个技术更新不断的领域，立法及司法判例往往滞后于不断翻新的不正当行为的产生，依据主要针对实体领域竞争行为进行规范的反不正当竞争法，来认定互联网领域的不正当行为更具复杂性和不确定性，从而增加了监管机关及时制止相关行为以及被侵权人及时获得救济的难度。

　　黄勇表示，互联网的不正当竞争行为的复杂性和技术性，以及互联网盈利模式与传统商业相比的特殊性，被侵害的经营者所遭受的损失需在个案中综合流量、广告收入、商誉损害、市场份额等多种因素来进行评估和认定，而这些认定标准在实践中还未完全达成共识，因此目前互联网不正当竞争的损害认定还没有形成统一标准，还需要司法经验的不断总结。

　　乔新生则表示，解决我国互联网络存在的问题，必须多管齐下：立法机关制定更加完善的法律规范，市场准入机关和市场监管机构统一协调，齐抓共管，司法机关及时立案，处理有关互联网络侵权纠纷。今后可以考虑在我国消费者权益保护法中增加有关惩罚性规定，让互联网络服务提供者不能也不敢随意损害他人的权利。